1. Introdução
Mais um capítulo da longa novela "Municípios versus Constituição", surge no cenário de julgamento do STF, agora tendo como protagonista o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
Esse tributo, de competência municipal, incide, em regra, sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis, bem como de direitos reais sobre imóveis, quando há transferência onerosa da propriedade, ou seja, quando um imóvel passa de um titular para outro mediante pagamento.
No entanto, a Constituição Federal, no artigo 156, §2º, inciso I, exclui da incidência do ITBI as situações em que o imóvel é transferido para uma pessoa jurídica em integralização de capital social, ou seja, quando o bem é aportado à empresa como forma de cumprir a subscrição de quotas ou ações. Nessa hipótese, não há transmissão onerosa, mas sim mera destinação patrimonial, já que o proprietário deixa de deter o bem diretamente para incorporá-lo ao patrimônio da sociedade da qual passa a ser sócio.
É justamente esse o ponto central da discussão atual: o Supremo Tribunal Federal está analisando se essa imunidade também se aplica às empresas cuja atividade econômica principal é imobiliária, aquelas que compram, vendem, administram ou exploram imóveis como parte do próprio objeto social.
No Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP (Tema 1.348), o Ministro Edson Fachin, relator do caso, proferiu voto favorável ao contribuinte, sustentando que a imunidade é incondicionada nas hipóteses de realização de capital, independentemente da atividade empresarial exercida. Até o momento da suspensão do julgamento, por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, o placar estava 3 a 0 a favor da tese dos contribuintes.
2. A moldura constitucional do ITBI
O art. 156, II, da Constituição Federal institui o ITBI. O § 2º, I dispõe que o imposto não incide "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for imobiliária". Ou seja, com relação à integralização de bens imóveis em capital social de holding patrimonial, é pacífico o entendimento de que há imunidade.
O ponto controverso é o alcance da expressão "nesses casos": ela restringe apenas a segunda parte (reorganizações societárias) ou também alcança a primeira (integralização de capital)?
3. O que já estava pacificado: Tema 796
No Tema 796 (RE 796.376/SC), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital a integralizar. Em outras palavras, a imunidade cobre apenas o montante efetivamente utilizado para compor o capital social da empresa, podendo o excedente ser tributado pelo ITBI.
Para ilustrar: imagine que um sócio integraliza um imóvel avaliado em R$ 1.000.000,00 para cumprir sua subscrição de quotas no valor de R$ 500.000,00. Nessa hipótese, apenas os R$ 500.000,00 destinados à integralização do capital estariam cobertos pela imunidade, enquanto os R$ 500.000,00 restantes, o valor que ultrapassa o montante efetivamente integralizado, poderiam ser tributados pelo ITBI pelo município.
O mesmo raciocínio se aplica em outras situações: se o imóvel vale R$ 800.000,00, mas a integralização declarada é de R$ 600.000,00, a imunidade alcança somente esses R$ 600.000,00, e o município poderá exigir o imposto sobre os R$ 200.000,00 excedentes.
A controvérsia atual não revisita esse limite de valor, mas sim quem pode utilizar a imunidade: todas as empresas ou apenas aquelas não imobiliárias.
4. O novo julgamento: Tema 1.348 (RE 1.495.108/SP)
O Tema 1.348 discute o alcance da imunidade na transferência de bens para integralização de capital. O caso envolve empresa do ramo imobiliário autuada por município sob o argumento de que sua atividade preponderante afastaria a imunidade. O julgamento foi iniciado em Plenário Virtual, com voto do relator, Min. Edson Fachin, seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, até ser suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
5. O voto do Min. Edson Fachin: imunidade incondicionada na integralização
O relator defendeu que a ressalva "salvo se, nesses casos" só se aplica às reorganizações societárias, não à integralização de capital. Dessa forma, a imunidade na integralização seria incondicionada, independente do objeto social da empresa, inclusive quando ela atua no setor imobiliário.
Principais fundamentos do voto:
- O texto constitucional distingue duas hipóteses de imunidade: (i) a integralização de bens no capital social de pessoa jurídica, e (ii) as reorganizações societárias, como fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas. A expressão "nesses casos" limita a ressalva constitucional apenas à segunda hipótese, ou seja, às operações de reorganização, nas quais a imunidade poderá ser afastada se a empresa resultante ou incorporadora tiver atividade preponderantemente imobiliária. Assim, permanece intacta e plena a imunidade nas situações de integralização de capital, independentemente do objeto social da pessoa jurídica que recebe o bem.
- O Tema 796 já reconheceu que a integralização é imune e que a ressalva não alcança essa hipótese; portanto, a imunidade deve ser incondicionada, ainda que limitada quanto ao valor.
- O objetivo da norma é facilitar a capitalização das sociedades e estimular o desenvolvimento econômico, evitando entraves tributários.
Até o momento da suspensão, o placar era 3 a 0 pró-contribuinte.
6. Relação com o Tema 796
O voto de Fachin não revoga o Tema 796, mas o complementa:
- Amplitude subjetiva: qualquer pessoa jurídica pode usufruir da imunidade na integralização, inclusive as imobiliárias.
- Limite objetivo (valor): permanece a restrição quanto ao valor excedente ao capital efetivamente integralizado.
Em síntese: todas as empresas podem gozar da imunidade, limitada ao valor integralizado.
7. Efeitos práticos caso a tese prevaleça
a) Para empresas e holdings imobiliárias: A integralização de imóveis para formação ou aumento de capital seria imune ao ITBI, mesmo que a empresa atue no ramo imobiliário. Isso reduz custos, estimula reestruturações societárias e aumenta a segurança jurídica em holdings patrimoniais.
b) Para municípios: Permanecerá a possibilidade de cobrar ITBI sobre o excedente, conforme o Tema 796. A disputa tende a migrar para a apuração contábil do capital efetivamente integralizado.
c) Para o contencioso tributário: O julgamento deve uniformizar decisões que negavam a imunidade a empresas imobiliárias com base na "atividade preponderante", trazendo coerência e segurança jurídica.
d) Para casos passados: Empresas que recolheram ITBI ao integralizar imóveis no capital social poderão reaver o valor pago, desde que respeitado o prazo de cinco anos e apresentadas provas da operação societária. O pedido pode ser feito administrativamente ao município, mediante a apresentação do contrato social ou alteração que formalizou a integralização, o comprovante do recolhimento e o laudo de avaliação do bem. Se o pedido for negado ou ignorado, cabe ação judicial de repetição de indébito, com base no art. 165 do Código Tributário Nacional.
Com a provável consolidação da tese no STF, a restituição deve abranger pagamentos feitos indevidamente em integralizações de capital, inclusive por empresas imobiliárias, já que a decisão terá efeito vinculante e retroativo, atingindo fatos anteriores ao julgamento.
8. Cautelas documentais e riscos
Mesmo com a provável ampliação da imunidade, é indispensável que as empresas mantenham rigor documental e contábil nas operações de integralização. É essencial comprovar o valor real dos bens integralizados, por meio de laudos de avaliação ou documentos contábeis robustos, que demonstrem a efetiva correspondência entre o valor do imóvel e o montante destinado ao capital social. Deve-se também evitar qualquer indício de simulação ou reestruturação artificial, garantindo que a operação tenha um propósito negocial legítimo e não sirva como meio de transferência disfarçada de patrimônio.
Além disso, é importante observar cuidadosamente o registro contábil e o contrato social, certificando-se de que os documentos societários reflitam com exatidão a integralização realizada. Por fim, recomenda-se acompanhar as práticas e exigências de cada município, uma vez que, até a consolidação definitiva do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, ainda podem existir divergências administrativas quanto à aplicação da imunidade.
9. Situação atual (outubro/2025)
- Placar: 3 a 0 a favor do contribuinte (Fachin, Moraes e Zanin).
- Andamento: julgamento suspenso por pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
- Rito: repercussão geral reconhecida (Tema 1.348).
10. Conclusão
O voto do Min. Edson Fachin propõe uma leitura sistemática e teleológica do art. 156, § 2º, I, da Constituição, afirmando que a imunidade do ITBI na integralização de capital não depende da atividade da empresa. O dispositivo contém duas hipóteses distintas de não incidência:
- A primeira (integralização de capital) é incondicionada;
- A segunda (reorganizações societárias) admite exceção para empresas imobiliárias.
Se a tese for consolidada, o resultado prático será:
- Ampliação subjetiva da imunidade (todas as empresas podem utilizá-la);
- Limite objetivo mantido (excedente tributável);
- Redução de litigiosidade e barateamento de reestruturações societárias.
Esse entendimento, além de reforçar a coerência entre o Tema 1.348 e o Tema 796, representa um avanço para a racionalização tributária e a segurança jurídica nas operações empresariais.